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　　周某、徐某曾在周某與許某結婚之前發(fā)生通奸關系。許某與周某于1995年3月20日登記結婚。同年12月29日周某生下一子某甲。后雙方因夫妻感情破裂，周某于2002年1月21日向法院提起離婚訴訟，同年9月30日被法院判決準予離婚。訴訟期間，周某對某甲進行親子鑒定，結論認為徐某與某甲之間存在著親生血緣關系。2002年12月，許某提起訴訟，要求周某、徐某共同賠償其撫育費損失20000元、精神損害賠償金50000元?！　?BR>　　法院一審認為，周某在婚前與徐某通奸懷孕生育一子，周某與許某結婚后直至雙方離婚前，周某隱瞞了與徐某非法通奸的事實，欺騙了許某，從而使許某在與周某婚姻存續(xù)期間履行了法律上應當由徐某履行的撫養(yǎng)義務，由于周某與徐某共同過錯的行為，侵犯了許某的合法權益，給許某造成了一定的經濟損失，且許某與周某已經離婚，故周某、徐某對許某撫養(yǎng)非婚生子而造成的損失應承擔賠償責任。對于許某要求周某、徐某精神損害方面的賠償，因無明確的法律依據，且未構成精神損害，對此請求，不予支持。據此，一審法院依照《民法通則》的有關規(guī)定判決：一、周某、徐某賠償許某的撫育費人民幣8633元；周某、徐某互負連帶清償責任。二、駁回許某要求周某、徐某賠償精神損失費的訴訟請求?！　?BR>　　宣判后，許某不服提起上訴，二審法院判決駁回上訴，維持原判。 　　
　　在審理過程中，關于許某的精神損害賠償請求應否支持，法院主要形成兩種意見，一種意見認為：周、徐兩人通奸行為不屬新《婚姻法》第46條的調整，因而本案不適用離婚損害賠償責任，但周、徐兩人實施了侵權行為，侵害了許某的一般人格權，因此，周、徐兩人應共同賠償許某的精神損害；另一種意見認為，周、徐兩人的行為雖然客觀上造成了許某一般人格權損害的后果，但由于周、徐兩人的行為未違反法定義務，周、徐兩人不應承擔侵權責任，同時周某也不應承擔離婚損害賠償責任，所以許某的精神損害賠償請求不應支持。筆者同意第二種意見。 　　
　　周某、徐某不承擔侵權責任　　
　　許某要求周、徐兩人共同賠償其精神損害，因此我們有必要對周、徐兩人的通奸行為的性質進行界定?！?BR>　　1、法定義務在侵權責任中的重要作用　
　　民事責任是指民事主體因違反民事義務而依法應承擔的民事法律后果，侵權責任是民事責任的形式之一，因此侵權責任也是以民事義務的存在為前提，民事義務包括法定義務和約定義務，侵權責任即是行為人違反法定義務所應承擔的民事責任。在我國，關于侵權責任的構成要件主要有“三要件說”和“四要件說”，但都不包括民事義務在內，但是法定義務在侵權民事責任中具有十分重要的意義，“過錯侵權責任中的絕大部分問題均可歸結為‘義務’問題”。①根據民法的“法無禁止即自由”原則，民事主體的行為如果未被法律所禁止，則該行為就不能被視作違法行為。雖然在我國的侵權責任構成要件中，過錯被界定為一種主觀的心理狀態(tài)，但實質上過錯是主觀與客觀的統(tǒng)一，過錯必須依靠行為人外在的行為予以表現(xiàn)，因此王利明先生認為“過錯是指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。”②如果行為人的行為未違背法律和道德，則不能認為行為人主觀上具有過錯?！　?BR>　　2、法定義務的淵源　　
　　義務是指法律要求行為人為了權利人的利益，為一定行為或不為一定行為必然性。在民事領域，義務分為法定義務和契約義務兩種。按照通常理解，法定義務是由法律的強行性規(guī)范和禁止性規(guī)范所設定的義務。但是法律有其局限性，社會生活包括方方面面，法律無法窮盡一切社會現(xiàn)象，為了彌補這一不足，立法者通常會在法律或法典中設置一些一般性的條款，如 “誠實信用”、“私法自治”、“公序良俗”等民法基本原則條款，這些基本原則貫穿于立法、司法、守法的整個過程之中，民事主體在進行民事活動過程中必須予以遵守，因此民法的基本原則也屬于民事領域中法定義務的范疇?！?BR>　　3、周、徐兩人的通奸行為未違反法定義務 　
　　我國法律對婚前性行為未作出禁止性規(guī)定，一般認為禁止婚前性行為只是公民道德義務，而非強制性的法律義務。雖然我國新《婚姻法》第4條規(guī)定了夫妻互負忠實義務，但夫妻忠實義務主要是指在婚姻關系存續(xù)期間內，夫妻不得有婚外性行為，在性生活上互守貞操，保持專一；當然也包括夫妻不得遺棄配偶，不得為了第三人的利益而犧牲配偶的利益。由于周、徐兩人通奸行為發(fā)生在周、許兩人結婚之前，此時周、許兩人尚未建立起婚姻關系，因而周某的通奸行為并未違反夫妻忠實義務。徐某則對許某無任何忠實義務可言?！　?BR>　　《民法通則》第7條規(guī)定，民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，學者通說解釋為“禁止權利濫用”原則，也有學者稱之為“公序良俗”原則，違反性道德的行為應當屬于違背該項基本原則的行為，“性道德為善良風俗之基本內容。依公序良俗原則確認這類行為無效對于維系社會起碼的道德秩序至關重要，這也是公序良俗原則作用的重要領域。”③周、徐兩人通奸雖然有違社會良好道德風尚，但不屬于違反“禁止權利濫用”原則的行為。權利濫用有其構成要件，一是須有正當權利存在或與權利的行使有關；二是須行使權利損害他人或社會利益；三是須具有損害他人或社會利益的故意。在本案中，周、徐兩人通奸雖然客觀上造成了許某人格權的損害，但由于發(fā)生在周某與許某結婚之前，周、徐兩人并不具有損害許某人身權利的故意，因而周、徐兩人的行為也未違反“禁止權利濫用”原則。 　　
　　綜上所述，周、徐兩人通奸既不違反法律明文設定的義務，也未違反法律基本原則，因而兩人的通奸行為不屬侵權行為，也不存在過錯，不應承擔侵權責任?！　?BR>　　周、徐兩人與許某之間形成不當?shù)美P系　
　　關于許某主張的撫育費損失的請求應否予以支持，在審理過程中，法院主要存在四種意見。一種意見為“事實扶養(yǎng)關系說”，認為許某與某甲之間形成了事實上的扶養(yǎng)關系，因而許某要求返還撫育費的請求不應得到支持，根據權利與義務相一致原則，在許某喪失勞動能力后，有權要求某甲承擔贍養(yǎng)義務。第二種意見為“侵權說”，周、徐兩人的行為侵犯了許某的財產權，故周某、徐某應當承擔侵權民事責任。第三種意見為“無因管理說”，認為周、徐與許某之間形成無因管理關系。第四種意見為“不當?shù)美f”，認為周、徐與許某之間形成
不當?shù)美P系。筆者同意“不當?shù)美f”。 　　
　　關于“事實扶養(yǎng)關系說”。在我國，父母權利義務關系的形成，一是基于親生血緣關系，二是基于合法的送養(yǎng)、收養(yǎng)行為，三是基于繼父母撫育繼子女的事實，僅僅共同生活并支付撫育費用不能必然地形成父母子女權利義務關系。最高人民法院的司法解釋所確立的“欺詐性扶養(yǎng)應予補償”原則④，以及收養(yǎng)被拐賣的兒童，在收養(yǎng)人與被拐賣的兒童之間不能形成父母權利義務關系，即可佐證上述觀點。在國外和有關地區(qū)，為了維護親權和子女的利益，在婚姻家庭法領域還存在兩項制度，“婚生子女之否認”制度 ，即“如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認之訴”；“認領”制度，即“生父對于非婚生子女，得隨時認領，經認領者，視為婚生子女。⑤在本案中，許某與某甲之間沒有親生血緣關系，也不存在送養(yǎng)、收養(yǎng)的行為，許某也并非是某甲的繼父，為維護某甲的利益和親權制度，法院不宜認定許某與某甲之間形成事實扶養(yǎng)關系。　
　　關于“侵權說”。周某、徐某兩人的行為不屬侵權行為，已在前文進行了論述，也沒有證據證明周某和徐某明知某甲非許某親生而欺騙許某，致使許某支出了本不應由其支出的撫育費用，所以周某和徐某不應承擔侵權責任。
　　關于“無因管理說”。無因管理人在管理他人事務時，主觀上須具有為他人謀利益的意思表示，而在本案中，許某撫育某甲是其誤以為某甲為其親生所致，其主觀上并不具有為周某、徐某謀利益的意思表示，因而周某、徐某與許某之間也不存在無因管理關系?！　?BR>　　不當?shù)美侵笡]有法律或約定上的根據，有損于他人而自己獲得利益。不當?shù)美畟某闪㈨毦邆湟欢ǖ臈l件：（一）、必須是一方受益。所謂受益是指一方因有一定事實的發(fā)生而增加其財產的總額，根據增加的情況不同，法理上又將其分為積極增加和消極增加兩種形式，前者是指受益人財產數(shù)額的直接增多；后者是指受益人財產數(shù)額的間接增多，如財產本應減少而未減少。（二）、必須是使他方利益受到損害。所謂受損是指一方因一定事實的發(fā)生使其財產總額減少，與財產增加相同，減少在法理上也分為積極減少和消極減少，前者是指受損害者的財產數(shù)額直接減少；后者是指受損害者的財產間接減少，即財產本應增加而未得增加。（三）、必須是受益和受損之間存在因果關系，即雙方的財產增加與減少基于同一事實。（四）、受益沒有合法根據，即受益人獲得利益沒有法律或合同上的依據。根據我國婚姻家庭法的規(guī)定，父母有撫養(yǎng)未成年子女的義務，周某與徐某作為某甲的父母應承擔撫養(yǎng)某甲的法定義務，許某撫養(yǎng)某甲使得周某與徐某少支付了撫養(yǎng)某甲的費用，因而周某與徐某的財產本應減少而未減少，屬間接增加，兩人是受益人；但兩人的受益使得許某的財產直接減少，也即積極減少；周某與徐某的受益與許某的利益受損都是基于撫養(yǎng)某甲這一事實；并且許某無撫養(yǎng)某甲的法定義務，其撫養(yǎng)某甲是在不知某甲非其親生的情況下所為，因而周某與徐某的獲利沒有法律或約定的根據，應屬不當?shù)美?，許某要求周某、徐某支付某甲的撫育費損失應予支持，至于損失的范圍應以當?shù)仄骄钏綖闃藴剩鄢苣骋殉袚牟糠?，酌情確定。　　
　　注　解：　
　?、購埫癜?、龔賽紅《法定義務在過錯侵權責任中的地位》，《民商法學》2003年第1期第54頁　　
　?、谕趵髦骶帯睹穹?侵權行為法》，1993年7月第1版第154頁　　
　?、埸S江東《公序良俗原則的規(guī)范功能》，《法律適用》2003年第3期第73頁　　
　?、茏罡呷嗣穹ㄔ海?991）民他字第63號《關于夫妻關系存續(xù)期間男方受欺騙撫養(yǎng)非親生子女離婚后可否向女方追索撫育費的復函》　
　?、輻钆c齡《民法概要（債編及親屬編再修正）》，中國政法大學出版社2002年9月第1版第347—348頁

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